lunes, 23 de octubre de 2017

TRASLADO DEL DOMICILIO SOCIAL - CENTRO EFECTIVO DE ADMINISTRACIÓN Y DIRECCIÓN

El Real Decreto-Ley 15/2017, de 6 de octubre, de medidas urgentes en materia de movilidad de operadores económicos dentro del territorio nacional, ha introducido una nueva modificación a la facultad ya contemplada en la Ley de Sociedades de Capital del órgano de administración de las sociedades para poder trasladar el domicilio social  dentro del territorio nacional. Dicha modificación como es sabido obedece además de lo que se expresamente se indica en su exposición de motivos, a facilitar la salida de sociedades de Catalunya, frente a las situaciones de incertidumbre que conlleva el conocido “procés” catalán.

Cabe recordar que la ley de Sociedades de Capital, en su redacción originaria, establecía que la facultad de trasladar el domicilio social era competencia de la Junta General de socios y solo admitía, salvo disposición en contra de los estatutos sociales, que el órgano de administración pudiera trasladar el domicilio social dentro del mismo término municipal. Con la modificación introducida en el año 2.015, a través de la Disposición Final primera de la Ley 9/2.015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, se amplió tal facultad del órgano de administración para que pudiera trasladarlo dentro del territorio nacional, manteniendo la condición “salvo disposición contraria de los estatutos”.

No obstante, debido a que la mayoría de los estatutos sociales de las sociedades de capital, estaban aún redactados de acuerdo con la normativa legal anterior y no recogían tal facultad, ello conllevaba un problema en la práctica para que en muchas sociedades su administración social pudiera cambiar el domicilio social fuera del término municipal y dentro del territorio nacional, sin necesidad de que ello fuere aprobado por la Junta General de socios.

Como consecuencia de ello, el Real Decreto-Ley 15/2017 antes mencionado, modifica el artículo 285 de la Ley de Sociedades de Capital y, tras establecer que cualquier modificación de estatutos, es competencia de la Junta General, en su punto 2, objeto de la modificación “expres” que “por excepción a lo establecido en el apartado anterior el órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional, salvo disposición contraria de los estatutos. Se considerará que hay disposición contraria de los estatutos solo cuando los mismos establezcan expresamente que el órgano de administración no ostenta esta competencia.”

Por tanto, la modificación introducida consiste en aclarar que sólo habrá pacto estatutario en contra cuando los estatutos digan expresamente que esa competencia de cambio de domicilio no la ostenta el órgano de administración.

Y la disposición transitoria única del referido Real Decreto-Ley, efectúa una nueva aclaración sobre el régimen de los estatutos aprobados antes de la entrada en vigor del mismo, al establecer que en relación a la modificación efectuada del artículo 285.2 de la Ley de Sociedades de Capital, se entenderá que hay disposición contraria de los estatutos solo cuando con posterioridad a la entrada en vigor de este Real Decreto-Ley se hubiere aprobado una modificación estatutaria que expresamente declare que el órgano de administración no ostenta la competencia para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional.

Es decir, con la modificación efectuada, digan lo que digan los estatutos sociales de la compañía, el órgano de administración va a ser competente para variar el domicilio, sin acuerdo de Junta de Socios, en todo el territorio nacional.

Ahora bien, sentada dicha facultad del órgano de administración para trasladar al domicilio social dentro del territorio nacional, y sin entrar en consideraciones respecto a si tal facultad puede considerarse o no excesiva, por cuanto se deja al margen la voluntad de los socios para adoptar una decisión de tal trascendencia para muchas de las sociedades, o incluso si ello puede beneficiar a mayorías de socios frente a determinadas minorías dificultando su asistencia a las juntas generales, por cuanto, el lugar de celebración de la mismas salvo disposición contraria en los estatutos, según la Ley de Sociedades de Capital es en el término municipal donde la sociedad tiene su domicilio, cabe reflexionar que se entiende por “domicilio social”.

El artículo 9 de la Ley de Sociedades de Capital establece que las sociedades fijarán su domicilio dentro del territorio nacional en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o el que radique su principal establecimiento o explotación.

Por otro lado, el artículo 48 de la Ley General Tributaria, define lo que se conoce como domicilio fiscal para las personas jurídicas, estableciendo que éste coincidirá con el domicilio social, siempre que en él esté efectivamente centralizada su gestión administrativa y la dirección de los negocios. En otro caso, se atenderá al lugar en el que se lleve a cabo dicha gestión o dirección. Por consiguiente domicilio social y domicilio fiscal van aparejados, es decir lo normal es que coincida y éste es el lugar donde está ubicada la estructura material y humana inherente al centro efectivo de decisiones de la empresa y gestión administrativa de la misma.

Y como todos sabemos, si bien el domicilio social determina la jurisdicción aplicable,  el domicilio fiscal es el lugar de localización del obligado tributario en sus relaciones con la Administración tributaria, y por tanto el lugar donde éstos tienen la obligación de satisfacer los impuestos estatales.

Ahora bien, ¿es suficiente para acreditar el nuevo domicilio social que el Consejo de Administración se reúna ahí en el futuro y se dote de una estructura mínima a la nueva sede donde se ubique? En nuestra opinión, no. Para considerar que una sede constituye el domicilio social de una compañía, debe trasladar allí la administración y dirección efectiva de la misma, lo que conlleva trasladar sus servicios centrales, estructura administrativa, gestión contable y financiera de la sociedad, etc., quedando incluso ello reforzado con el hecho de que la mayoría de los miembros del órgano de administración tuviese también ahí su domicilio personal.

Obviamente ello no implica un desmantelamiento general de toda la actividad de la compañía que puede seguir contando con delegaciones, establecimientos fabriles, etc  y otras dependencias en distintos sitios, pero sí implica trasladar el centro efectivo de decisión y gestión de la misma al nuevo domicilio social.

Por tanto, el traslado del domicilio social, pese a la simplificación de los requisitos societarios introducidos por el Real Decreto-Ley 15/2.017, de 6 de octubre aprobado por el Gobierno de España, y que facilitan los trámites para materializar el mismo formalmente, debe ir acompañado para que se considere un traslado efectivo del mismo, de un traslado de su centro de dirección y gestión administrativa.

Cortés & Pérez Auditores y Asesores Asociados, S.L.
Departamento jurídico

viernes, 30 de junio de 2017

LA IMPORTANCIA DEL REGISTRO DE LA MARCA O EL NOMBRE COMERCIAL

A menudo creemos que la “denominación social” de nuestra compañía protegerá nuestros productos o servicios frente a terceras compañías competidoras, cuando por definición esta denominación únicamente es el nombre que nos identifica como persona jurídica en el tráfico mercantil, como sujeto de relaciones jurídicas, susceptible de derechos y obligaciones.

Por ello, si queremos proteger nuestros productos o servicios y distinguirlos de los existentes en el mercado, deberemos realizar un registro de Marca, y en caso de querer identificar nuestra compañía, individualizarla y distinguirla de las demás que desarrollan actividades idénticas o similares, deberemos realizar un registro de Nombre Comercial.

El nombre comercial, por tanto, distingue a la empresa que fabrica o comercializa los productos o presta los servicios. La marca, en cambio, distingue los productos o servicios que fabrica, comercializa o presta dicha empresa.

A modo enunciativo y no limitativo, pueden especialmente ser marca:

  • las palabras y combinaciones de palabras.
  • las imágenes, figuras, símbolos y dibujos.
  • las letras, las cifras y sus combinaciones.
  • las formas tridimensionales, entre las que se incluyen los envoltorios, envases y la forma del producto.
  • los sonidos, siempre que sean susceptibles de representación gráfica, por ejemplo, mediante el pentagrama.
  • cualquier combinación de los signos mencionados.


Existen diferentes tipos de marcas, como las denominativas, que registran las denominaciones arbitrarias o de fantasía, las razones sociales, seudónimos y nombres propios y también las cifras, letras, etc; las marcas gráficas, que registran los símbolos gráficos, logotipos, dibujos, etc; las marcas mixtas, que registran la combinación de elementos denominativos y gráficos; las marcas tridimensionales, para los envases y envoltorios, la forma del producto, etc; y las marcas sonoras, siempre que los sonidos en que consista la marca puedan ser representados gráficamente.

Su función, en cierta manera, es ser un indicador de calidad y un medio de promoción de ventas, y a la hora de elegir una marca debemos adoptar un signo idóneo para nuestro producto, siendo especialmente importante que sea fácil de memorizar, debiendo descartar las denominaciones difíciles de pronunciar o estéticamente desagradables.

Las marcas y nombres comerciales son concedidos por la Oficina Española de Patentes y Marcas, previo unos trámites de licitud y período de presentación de oposición por terceras personas titulares de derechos anteriores, por un plazo de diez años desde su solicitud, pudiendo ser renovadas indefinidamente por sucesivos e iguales períodos.

El proceso para la concesión de la marca por parte de la OEPM, si ésta no incurre en prohibición alguna y si contra la misma no se han presentado oposiciones, suele ser de 8-9 meses.

Cortés & Pérez Auditores y Asesores Asociados, S.L.
Departamento jurídico

jueves, 8 de junio de 2017

SOBRE LA ESPERADA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE FECHA 11 DE MAYO DE 2017, RELATIVA A LA PLUSVALIA MUNICIPAL

El Pleno del Tribunal Constitucional, en su sentencia de fecha 11 de mayo de 2017, ha declarado que los arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4, del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, son inconstitucionales y nulos, pero únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor.

Es decir, no se pueden gravar con el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU) aquellas transmisiones de inmuebles en las que se ponga de manifiesto una minusvalía de valor.

A raíz de dicha sentencia, todos aquellos contribuyentes que hayan transmitido un inmueble cuyo valor de transmisión sea inferior al de su adquisición, y no hayan transcurrido aún 4 años desde la autoliquidación del Impuesto, podrán proceder a solicitar ante el Ayuntamiento la rectificación de la autoliquidación y la devolución de ingresos indebidos. 

Si el sistema utilizado por el Ayuntamiento no es el de autoliquidación del Impuesto, sino el de liquidación, tan solo cabrá recurrir la liquidación practicada por el Ayuntamiento dentro del mes siguiente a su notificación. Por tanto, todos aquellos contribuyentes que no recurrieron en su día la liquidación, no podrán reclamar la devolución de ingresos indebidos, porque la liquidación habrá devenido firme. 

Respecto a la forma de determinar la existencia o no de incremento susceptible de ser sometido a tributación, el Tribunal Constitucional deja en manos del legislador tal tarea, por tanto, mientras que el legislador no lo determine, no queda claro sobre quien recae la carga de la prueba de la existencia o no de incremento, si sobre la Administración o sobre el contribuyente, y qué medio de prueba se entiende suficiente para acreditar tal circunstancia.

A fin de evitar que el Ayuntamiento desestime la solicitud de rectificación de autoliquidación y devolución de ingresos indebidos o el recurso, en base a falta de acreditación de la minusvalía, lo más recomendable es aportar tasaciones del valor del terreno a la fecha de adquisición y a la fecha de transmisión. No obstante, de no querer asumir de entrada dicho coste, puede optarse por aportar las escrituras de adquisición y de transmisión del inmueble en cuestión y, en caso de que el Ayuntamiento deniegue la solicitud, proceder a  presentar entonces  la correspondiente tasación. No obstante, no debemos olvidar que el Impuesto como su nombre indica se refiere al incremento del valor del terreno no al de la construcción, por lo que lo que debe acreditarse ante la Administración es que el valor del terreno no se ha visto incrementado y con las meras escrituras, salvo que se trate de un supuesto de transmisión de solar, únicamente se estará acreditando el precio de adquisición y transmisión del total inmueble (suelo+construcción).

En resumen:

-       En el caso de que el Ayuntamiento utilice el sistema de autoliquidación en el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana y por el contribuyente se haya transmitido un inmueble en el que no ha existido incremento de valor, haya tributado por ello por el IIVTNU y no haya transcurrido aún el plazo de 4 años desde la autoliquidación, aconsejamos se proceda a iniciar de inmediato el procedimiento de solicitud de rectificación de la autoliquidación y devolución de ingresos indebidos, amparándose en la citada sentencia del TC de fecha 11 de mayo de 2017, a fin de que no prescriba el derecho a reclamar los ingresos indebidos.

-       En el caso de que el Ayuntamiento utilice el sistema de liquidación en el IIVTNU y  practique liquidación en relación a la transmisión de un inmueble, en la que no se haya puesto de manifiesto incremento de valor alguno, aconsejamos se proceda a interponer recurso contra la liquidación, amparándose en la citada sentencia del TC de fecha 11 de mayo de 2017, dentro del plazo de un mes desde su notificación, para evitar la firmeza de la misma. En todo caso, cabe recordar que el recurso no suspende la ejecución de la liquidación, por lo que se deberá proceder a ingresar la cuota tributaria en plazo voluntario o a solicitar la suspensión de la ejecución de la misma, con aportación de garantía.
  
Cortés & Pérez Auditores y Asesores Asociados, S.L.
Departamento jurídico

miércoles, 7 de junio de 2017

DE LA FORMA DE CONVOCAR LAS JUNTAS

Como es bien sabido, salvo que las Juntas Generales de socios/accionistas se celebren con carácter universal, es decir con la asistencia de la totalidad  de los socios que aceptan por unanimidad la celebración de la Junta y el orden del día, en los demás casos, ya sea por imposibilidad de asistencia de todos los socios, ya sea por su elevado número de socios o por falta de interés de asistir de todos ellos o porque se desconoce el paradero de alguno de los socios, o se prevé alguna situación de conflicto o discrepancias, éstas deben ser convocadas en tiempo y forma.

En cuanto a la modalidad, establece el artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital, que la Junta General será convocada mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad si ésta hubiere sido creada, inscrita y publicada en el Registro Mercantil. Cuando la sociedad no hubiere acordado la creación de su página web o todavía no estuviera ésta debidamente inscrita y publicada, la convocatoria se publicará en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social.

No obstante, los estatutos sociales podrán en sustitución de la forma de convocatoria antes indicadas, que la misma se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita (por ejemplo burofax o carta certificada con acuse de recibo, etc), que asegure la recepción del anuncio por todos los socios. Si algún socio reside en el extranjero, los estatutos solo podrán prever que sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones.

Entre la fecha de la convocatoria y la fecha prevista para la celebración de la junta deberá existir un plazo de, al menos un mes en las sociedades anónimas y quince días en las sociedades de responsabilidad limitada y salvo otros plazos especiales previstos por la propia Ley. En las sociedades anónimas en el anuncio de la convocatoria, podrá hacerse constar, asimismo, la fecha en la que, si procede, se reunirá la Junta en segunda convocatoria, debiendo mediar entre una y otra un plazo de 24 horas.

En cuanto al contenido de la convocatoria, como mínimo ha de contener, el nombre de la sociedad, la fecha y la hora de la reunión, el orden del día en el que figurarán los asuntos a tratar y el cargo de la persona o personas que realice la convocatoria. Salvo disposición contraria de los estatutos, la Junta General se celebrará en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio. Si en la convocatoria no figurase el lugar de celebración, se entenderá que la Junta ha sido convocada para su celebración en el domicilio social.

El acta de la Junta contendrá los acuerdos adoptados  y deberá ser aprobada por la propia Junta al final de la reunión, o en su defecto, y dentro de plazo de quince días, por el presidente de la Junta General y dos socios interventores, uno en representación de la mayoría y otro de la minoría.

Cortés & Pérez Auditores y Asesores Asociados, S.L. 
Departamento jurídico

jueves, 2 de marzo de 2017

EL DERECHO DE SEPARACIÓN DE SOCIOS POR FALTA DE REPARTO DE DIVIDENDOS

Una de las reformas más importantes introducidas por la Ley 25/2011, de 1 de agosto de reforma parcial de la Le de Sociedades de Capital, fue la inclusión del artículo 348 bis, que reconocía  el derecho a todo socio de cualquier sociedad mercantil no cotizada, a separarse de la misma y por tanto a obtener el valor razonable de sus participaciones o acciones en la sociedad, si bien para ello era necesario:

a)   Que hubieren transcurrido cinco ejercicios a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad.

b)  Que el socio hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales.

c)  Que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación (eso es, excluyendo plusvalías extraordinarias no derivadas de la actividad ordinaria de la sociedad).

Si se dan estos supuestos, el plazo del derecho de separación es de un mes a contar desde que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios y dicho derecho es de carácter imperativo, por lo que aunque puede ser objeto de renuncia su ejercicio por el socio, no puede impedirse mediante redacción en contra de dicho derecho en los estatutos sociales.

Ahora bien, la aplicación de dicho precepto fue suspendida hasta 31 de diciembre de 2.014 por la Ley 1/2012, de 22 de junio y fue nuevamente suspendido hasta el 31 de diciembre de 2016 por la Disposición Final 1ª del Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal.

No habiéndose procedido de momento una nueva suspensión y teniendo en cuenta que dicho precepto fue suspendido pero no suprimido o derogado, implica que es nuevamente aplicable desde el día 1 de enero del presente ejercicio 2.017.

Por tanto, a el día 1 de enero de 2.017, entró de nuevo en vigor su aplicación con la finalidad de proteger a los socios minoritarios en aquellos supuestos de sociedades que su política es la de no repartir dividendo alguno, por lo que éstos socios salvo que renuncien a tal derecho, ostentarán un derecho de separación que implica el derecho a recibir de la sociedad el valor razonable de su participación en la sociedad, lo que en muchos casos puede conllevar a situaciones no deseadas para la compañía afectada, o en situaciones de conflicto entre socios.


Cortés & Pérez Auditores y Asesores Asociados, S.L. 
Departamento jurídico